照亮监管暗物质:机构指导文件的正当程序和管理
而机构的发展和指导文件的使用可能是一个头脑麻木的主题, 这非常重要. 指南-机构政策声明和解释规则的全部范围, 包括机构备忘录, 通告, 公告, 经常被问到的问题等等，是行政法律领域中一个巨大而又常常神秘的部分, 一些专家称之为“调节暗物质!.”
为什么? 天体物理学家已经得出结论，普通物质——包括行星, 电子竞技赌注的软件星系中的卫星和恒星，以及电子竞技赌注的软件以外的众多星系——只占宇宙的5%. 暗物质和暗能量是宇宙的主要成分, 呈现出电子竞技赌注的软件无法直接观察到的存在.1 同样的, 电子竞技赌注的软件知道，指导文件的总量是巨大的——无论是在数量上还是纯粹的吨位上, 超出普通法规的数量级，是通过公众的通知和评论制定的. 但是，事实上，没有人真正知道有多少指导文件，或者如何找到它们全部. 由于缺乏有意义的正当程序和管理，指导变得更加神秘，甚至是一种预兆.
可以肯定的是，在监管项目中，指导可以而且经常发挥有益的作用. 当正确地使用, 引导可以合理地引导代理人员的自由裁量权, 向公众明确告知允许和不允许行为之间的界线，并确保处境相似的当事人得到平等对待. 不幸的是, 有人担心机构的指导做法应得到更好的管理和更透明, 一致的和负责任的. 此外, 人们越来越担心, 在某些情况下, 指导文件正在被用来代替规章，而没有遵循规章所要求的程序保障. 随着维.C. 电路直言不讳地说:
“电子竞技赌注的软件在这个案例中看到的现象很熟悉. 国会通过了一项措词广泛的法令. 该机构遵循的规则包含广泛的语言, 开放式的短语, 模棱两可的标准等等. 随着岁月的流逝, 该机构发布通告、指导或备忘录, 解释, 解释, 定义并经常扩展规则中的命令. 一个指导文件可能产生另一个，然后另一个，以此类推. . . . 法律是由, 未经通知及评论, 没有公众参与, 并且没有在联邦纪事或联邦法规中发表.2
当我在白宫管理和预算办公室(OMB)的信息和监管事务办公室(Office of Information and 注册ulatory Affairs)担任行政长官的顾问时. 布什政府，电子竞技赌注的软件发布了《电子竞技赌注的软件》3 需要, 在其他方面, 对代理程序的批准和使用进行指导, 指南中的标准元素, 包括避免使用不恰当的强制性语言, 以及公众访问和反馈程序. 不幸的是, 国会和美国问责局(政府Accountability Office)的监督表明，这些机构经常未能遵守管理和预算办公室(OMB)的公告.4 因此，还有很多工作要做.
好消息是，美国司法部(DOJ)已经发挥了领导作用，在11月发布了一份备忘录，禁止司法部提交不恰当的指导文件5 最近还发布了一份备忘录，以限制在民事执法案件中不当使用指导.6
然而,, 可以而且应该做更多的工作来改进在政府范围内制定和使用指导意见. 例如, 行政管理和预算办公室应该有明确的程序，以便跨机构审查重要的指导文件. 行政管理和预算局还应要求各机构遵循美国行政会议和美国律师协会长期以来提出的建议，提供精简的通过前通知和评论，以提供重要指导.7 此外，国会可以通过法规提升良好的指导实践. 8
不采取行动可能会在无意中削弱行政管理和预算办公室审查法规的权威. 随着维.C. 电路可能把它, 机构可以发行广泛的, 无限制的法规可以通过行政管理和预算办公室的审查——就这一点而言, 国会和法院审查. 然后, 这些机构可以遵循“扩大监管规定中的指令”的指导方针，如果这些细节从一开始就出现在监管规定中，将会引发反对. 事实上, 对强有力的良好指导实践的推动可以被看作是由政府的三个宪法分支——行政部门发起的一场更大运动的一部分, 立法, 而司法——合理地引导所谓的“第四政府部门”的自由裁量权.”
保罗·诺伊(Paul 诺伊)是美国森林负责公共政策的副总裁 & 纸协会. 2001年至2006年, 他曾在信息和监管事务办公室担任行政长官约翰·格雷厄姆的顾问, 管理和预算办公室在小布什. 在布什政府任职期间，他还担任食品杂货制造商协会负责监管事务的副主席.
1克莱德韦恩人员, 《十大菠菜软件》(2017年3月), 在p.3.
2 阿巴拉契亚电力有限公司. v. EPA,华氏208度.3d 1015, 1019 (DC Cir. 2000年)(取消排放监测指引需要通过立法规则制定程序发出通知及发表意见的规定).
3管理和预算办公室，《电子竞技赌注的软件》，72. 注册. 3432年(1月. 25, 2007).
4看,e.g.,参议院国土安全与政府事务委员会, 监管事务和联邦管理小组委员会, “审查机构监管指南的使用”, 第二部分”(6月30日), 2016); U.S. 政府问责局(Government Accountability Office), 监管指导程序:选定的部门可以加强内部控制和传播实践, GAO-15-368(2015年4月)(审查卫生和公众服务部执行行政管理和预算局《电子竞技赌注的软件》的情况, 劳动, 教育和农业，发现重大不足).
5司法部长杰夫·塞申斯给所有部门的备忘录, “禁止不适当的指导文件”(11月7日). 16, 2017), http://www.justice.gov/opa/press-release/file/1012271/download
6司法部副部长瑞秋·布兰德给诉讼部门主管的备忘录, “在肯定的民事执法案件中限制使用机构指导文件”(1月1日). 25, 2018), http://www.justice.gov/file/1028756/download
7看到保罗R. 诺伊和约翰·D. 《电子竞技赌注的软件》，耶鲁J. 在注册. 103 (2008), at 105-108 & n. 24.
法律 & 注册ulatory Practice (May 4, 2017); Jonathan S. Masur & 埃里克一. Posner, “Cost-Benefit Analysis and the Judicial Role,” supra; John D. 格雷厄姆和保罗·R. 诺伊, “成本效益国家的范式转变,“注册Blog, 宾夕法尼亚大学法学院(4月26日, 2016); Cass R. 桑斯坦, 成本效益状态:监管保护的未来, 美国律师协会, 行政法规实务科, 芝加哥, IL (2002).
8看,e.g., S.2296/H.R.4809, the “Guidance Out Of Darkness Act” (“Good Act”) (requiring federal agencies to post all guidance documents in a centralized location on their websites); S.580, 《十大菠菜软件》(将行政管理和预算局通报机构良好指导做法编入法典).